법률 칼럼

안녕하세요. 법무법인 대한중앙 대표, 대한변호사협회 등록 헌법재판전문변호사 조기현입니다.

기소유예 처분을 받은 분들 중에는 벌금도 내지 않았고 재판도 받지 않았으니 만족하는 분들도 많지만,

억울하게 기소유예를 받은 경우는 이를 취소할 수 있는지 문의주시는 경우가 종종 있습니다.

기소유예는 검사가 범죄혐의는 인정하면서도 여러 사정을 고려하여 재판에 넘기지 않는 불기소처분입니다.

형사재판에서 유죄판결을 받은 것은 아니지만, 어쨌든 수사기관에서는 혐의가 있다고 판단했다는 것이죠.

특히 공무원·군인·교원 등 기소유예로 인한 별도의 징계 가능성이 있는 직업에 종사하거나 공공기관 취업을 준비하는 경우,

해외 근무·이민·유학 등으로 비자 발급이 필요한 경우, 해당 사건과 관련된 민사상 손해배상청구나 행정처분이 예상되는 경우라면

기소유예 처분이 이후 절차에서 불리한 자료로 활용될 가능성이 높습니다.

따라서 자신이 실제로 범죄를 저지르지 않았다고 주장하는 사안이라면 처분의 근거와 향후 불이익을 확인하여 취소를 구할 필요가 있는지 판단해야 합니다.

그렇다면 기소유예 처분은 어떤 경우에 취소될 수 있고, 어떤 경우에는 취소되기 어려울까요?

1. 기소유예 취소, 억울하다고 주장하면 가능한가요?

그렇지 않습니다.

기소유예 처분에 불복하는 피의자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있습니다.

헌법재판소는 검사가 기소유예 처분을 하면서 현저히 수사를 미진하게 하였는지, 중요한 증거를 잘못 판단하였는지,

범죄 성립에 관한 법리를 잘못 적용하였는지 등을 살펴 검사의 처분이 자의적인 검찰권 행사에 해당하는지를 판단합니다.

따라서 나는 억울하다거나 범죄를 저지를 의도가 없었다는 주장만으로는 부족합니다.

어떤 구성요건이 충족되지 않는지, 검사가 어떤 증거를 제대로 조사하지 않았는지,

증거에 비추어 고의나 불법영득의사 등을 인정할 수 있는지를 구체적으로 밝혀야 합니다.

또 이를 헌법상 기본권 침해와도 연결시켜야 하는 복잡한 영역이죠.

2. 기소유예 취소 헌법소원, 인용된 사건과 기각된 사건 비교

실제로 헌법재판소의 결정례를 살펴보면 그 차이가 명확합니다.

1) 헌법재판소가 기소유예 취소 헌법소원심판을 인용한 경우

① 정당방위 가능성을 제대로 조사하지 않은 경우 (2012헌마562)

택시기사였던 청구인이 만취한 승객과 시비하는 과정에서 승객을 뿌리쳤고, 상대방이 넘어져 상해를 입어 상해 혐의로 기소유예 처분을 받은 사건입니다.

헌법재판소는 청구인의 행위로 상해가 발생하였다고 볼 수 있는지뿐만 아니라,

상대방의 욕설과 멱살잡기가 선행된 상황에서 이를 뿌리친 행위가 정당방위 등에 해당할 가능성이 있는지를 충분히 살펴볼 필요가 있다고 판단했습니다.

그럼에도 이러한 부분에 대한 충분한 검토 없이 상해 혐의를 인정하여 기소유예처분을 한 것은 수사미진과 법리오해 등에 해당한다고 보아 처분을 취소했습니다.

즉, 사건의 중요한 사실관계나 위법성 조각사유를 제대로 조사하지 않았다면 기소유예 취소 사유가 될 수 있습니다.

② 범죄의 고의가 있는지 충분히 확인하지 않은 경우 (2010헌마760)

대부업체 직원이 채무자가 담보로 제공했던 차량을 가져온 것을 절도로 판단하여 기소유예처분을 한 사건입니다.

그러나 당시에는 채무자가 차량을 담보로 제공하면서 일정한 경우 차량을 인수하여도 좋다는 내용의 동의서를 작성한 사정이 있었습니다.

헌법재판소는 이러한 동의서와 차량을 가져오게 된 경위 등을 고려하면 절도의 고의나 불법영득의사가 없거나 정당행위에 해당할 가능성이 있음에도

경찰에서의 1회 진술 등에 의존하여 절도의 고의를 인정한 것은 현저한 수사미진 내지 법리오해라고 판단하여 기소유예처분을 취소했습니다.

이처럼 절도죄에서 불법영득의사, 성범죄에서 고의, 재산범죄에서 처분의사 등 범죄 성립에 반드시 필요한 주관적 요건을 충분한 증거 없이 인정하였다면 기소유예 처분을 다퉈볼 수 있습니다.

③ 적용할 수 없는 법률을 적용한 경우 (2012헌마850)

세 번째 사례에서는 청구인에게 적용된 구 약사법상 양벌규정이 이미 헌법재판소의 위헌결정으로 효력을 상실한 것이 문제되었습니다.

법인인 청구인인 종업원의 의약품 판매 행위를 이유로 구 약사법 제97조(양벌규정) 위반으로 기소유예 처분을 받은 것인데요.

헌법재판소는 형벌에 관한 해당 법률조항이 소급하여 효력을 상실하였음에도

이를 적용해 범죄혐의를 인정하고 기소유예처분을 한 것은 법리오해에 해당한다고 판단하여 처분을 취소했습니다.

따라서 사실관계 자체를 다투지 않더라도 적용 법조가 잘못되었거나 범죄 성립에 관한 법리를 잘못 적용하였다면 기소유예 취소가 인정될 여지가 있습니다.

2) 헌법재판소가 기소유예 취소 헌법소원심판을 기각한 경우

반대로 기소유예 처분에 불복하더라도 검사의 수사나 법률 적용, 증거판단에 처분 결과를 좌우할 정도의 중대한 잘못이 확인되지 않는다면 헌법소원심판이 기각될 수 있습니다.

① 범행에 가담하지 않았다고 주장했지만 증거판단에 중대한 잘못이 없는 경우 (2012헌마140)

청구인은 자신의 일행이 피해자 등에게 기합을 주는 정도에 그칠 것으로 생각했고

현장을 떠났기 때문에 폭행에 가담하지 않았다고 주장하며 기소유예 처분의 취소를 구했습니다.

그러나 헌법재판소는 사건기록을 검토한 결과 검사가 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나

법률 적용 및 증거판단에 기소유예 처분의 결정에 영향을 미칠 정도의 중대한 잘못이 있었다고 보기 어렵다고 판단했습니다.

이에 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분으로 볼 수 없다며 심판청구를 기각했습니다.

즉, 기소유예 처분 당시의 수사내용과 증거를 검토했을 때

검사의 사실인정이나 증거판단에 처분의 결론을 좌우할 정도의 중대한 잘못이 확인되지 않는다면, 기소유예 취소가 인정되기 어렵습니다.

② 처벌의 근거가 된 법률이 위헌이라고 주장했지만 받아들여지지 않은 경우 (2011헌마539)

청구인들은 침뜸 교육을 하면서 수강생들로 하여금 서로 침과 뜸 시술을 하게 하고

환자들에게 시술하도록 한 행위로 무면허 의료행위를 업으로 하였다는 혐의를 받아 기소유예 처분을 받았습니다.

청구인들은 처벌의 근거가 된 구 보건범죄단속에 관한 특별조치법 조항 등이 헌법에 위반된다고 주장했습니다.

그러나 헌법재판소는 무면허 의료행위를 금지하고 처벌하는 관련 규정에 위헌성이 있다고 보기 어렵고,

그 밖에 검사의 기소유예 처분을 자의적인 처분이라고 볼 만한 사정도 없다고 판단하여 심판청구를 기각했습니다.

기소유예의 근거가 된 법률에 문제가 있다고 주장하는 경우에도 실제로 해당 법률의 위헌성이 인정되거나

잘못된 법률이 적용되었다는 점이 확인되어야 기소유예 취소로 이어질 수 있는 것입니다.

③ 일부 혐의가 공소권 없음이어도 별개의 범죄에 대한 기소유예가 가능한 경우 (2013헌마462)

청구인은 교통사고가 상대방의 일방적인 과실로 발생했다고 주장했지만, 교통사고처리특례법위반 혐의에 대해서는

공소권 없음 처분을, 도로교통법위반 혐의에 대해서는 기소유예 처분을 받았습니다.

헌법재판소는 교통사고처리특례법위반죄와 도로교통법위반죄는 보호법익과 행위 등 구성요건이 서로 다른 별개의 범죄이므로, 한쪽에 대해 공소권 없음 처분을 했더라도 다른 범죄에 대해서는 별도로 기소유예 처분을 할 수 있다고 판단했습니다.

또한 수사나 법률 적용, 증거판단에도 중대한 잘못이 없다고 보아 기소유예 처분에 대한 심판청구를 기각했습니다.

따라서 같은 사건에서 일부 혐의가 인정되지 않거나 공소권 없음 처분을 받았다는 사정만으로 다른 혐의에 대한 기소유예까지 당연히 취소되는 것은 아닙니다.

결국 기소유예 취소 헌법소원에서는 기소유예로 인한 불이익이 있다는 사정만으로는 부족합니다.

수사미진, 증거판단의 중대한 잘못, 법리오해 등 해당 기소유예 처분 자체가 잘못되었다고 볼 수 있는 구체적인 사유가 있는지를 확인해야 합니다.

3. 법무법인 대한중앙 실제 기소유예 취소 성공사례

제가 진행한 기소유예 취소 헌법소원 성공사례 몇 가지를 알려드리겠습니다.

① 친딸의 집에서 나가지 않았다는 이유로 받은 퇴거불응죄 기소유예 취소

의뢰인은 친딸의 집에 머물던 중 딸이 나가라고 요구했음에도 퇴거하지 않았다는 이유로 퇴거불응죄 기소유예 처분을 받았습니다.

그러나 당시 의뢰인과 딸은 모녀 관계였고, 의뢰인이 해당 주거에서 사실상 함께 생활해 온 사정도 있었습니다.

이에 저희는 두 사람의 기존 관계와 실제 거주 형태, 퇴거 요구가 이루어진 구체적인 경위 등을 토대로

의뢰인의 행위가 과연 퇴거불응죄의 구성요건을 충족하는지를 다시 검토해야 한다고 주장했습니다.

헌법재판소는 이러한 주장을 받아들여 해당 기소유예 처분이 의뢰인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 판단하고 기소유예 처분을 취소했습니다.

② 만취 상태에서 외제 차량을 뒤졌다가 받은 절도미수 기소유예 취소

외국에서 근무하던 의뢰인은 한국 출장 중 친구와 술을 마신 뒤 만취한 상태에서 길가에 세워진 외제 차량 내부를 뒤졌다가 절도미수 혐의로 기소유예 처분을 받았습니다.

특히 의뢰인은 해외에서 근무하고 있었기 때문에 향후 비자 발급과 해외 체류 등에 미칠 영향을 우려하고 있었습니다.

이 사건에서는 차량을 뒤졌다는 외형적인 행동만 볼 것이 아니라 의뢰인에게 실제로 타인의 재물을 절취하려는 고의와 불법영득의사가 있었는지를 확인하는 것이 중요했습니다.

이에 당시 의뢰인의 상태와 행동 경위, 수사 기록 등을 토대로 절도의 고의 및 불법영득의사를 인정하기 어렵다는 점을 주장했습니다.

헌법재판소는 수사 기록만으로 절도의 고의와 불법영득의사를 인정하기 어려운데도 기소유예 처분을 한 것은

중대한 수사미진 또는 증거 판단의 잘못이 있다고 판단하여 기소유예 처분을 취소했습니다.

③ 해외에서 자신도 모르게 대마 함유 식품을 섭취한 사건

해외 출장이 잦았던 의뢰인은 태국의 한 카페에서 음료와 도넛을 먹은 뒤 사진을 SNS에 게시했습니다.

이후 지인으로부터 해당 음식에 대마 성분이 포함된 것 같다는 말을 듣고서야 자신이 대마 함유 식품을 섭취했다는 사실을 알게 되었습니다.

의뢰인은 이를 스스로 신고했지만 수사 결과 기소유예 처분을 받았습니다.

저희는 의뢰인이 해당 음식을 SNS에 직접 게시한 점, 문제를 인식한 이후 자진 신고한 점, 귀국 후 실시한 검사 결과 등을 종합하여

대마 성분을 인식하면서 고의로 섭취하였다고 보기 어렵다는 점을 중점적으로 주장했습니다.

그 결과 헌법재판소는 범죄의 고의를 인정하기 위한 수사가 충분하지 않았다는 취지의 주장을 받아들여 기소유예 처분을 취소했습니다.

세 사건은 범죄 유형은 서로 다르지만 공통점이 있습니다.

기소유예를 받았으니 억울하다는 주장에 그치지 않고, 해당 범죄가 성립하기 위해 필요한 고의나 구성요건이 실제 증거에 의해 인정되는지,

검사가 반드시 확인했어야 할 사정을 충분히 조사했는지를 수사기록을 토대로 구체적으로 다퉜다는 점입니다.

4. 기소유예 취소를 준비한다면 가장 먼저 확인해야 할 것은?

기소유예 취소 헌법소원은 기간부터 확인해야 합니다. 기소유예 사실을 안 날부터 90일 이내, 처분일부터 1년 이내에 헌법소원심판을 청구하는 것이 원칙입니다.

따라서 기소유예 처분을 받은 뒤 취소 여부를 고민하고 있다면 우선 처분일과 처분을 알게 된 날짜를 확인해야 합니다.

그 다음에는 사건의 수사기록을 토대로 검사가 어떠한 증거를 근거로 범죄 혐의를 인정했는지,

조사되지 않은 중요 사실은 없는지, 구성요건이나 고의에 관한 법리 적용에 잘못은 없는지를 검토해야 합니다.

헌법재판소는 형사재판처럼 사건을 처음부터 다시 판단하는 기관이 아닙니다. 따라서 기존 수사에 아쉬운 부분이 있었다는 정도가 아니라,

그 잘못이 기소유예 처분의 결론에 어떠한 영향을 미쳤는지를 구체적으로 제시해야 하죠.

기소유예 취소를 고민하고 있다면 취소가 필요한 사안인지부터 판단하고, 취소를 구한다면 수사미진,

증거판단의 잘못, 법리오해 가운데 자신의 사건에서 무엇을 구체적으로 주장할 수 있는지 변호사에게 상담부터 받아보시는 것이 바람직합니다.

특히 대한변호사협회가 공식 인증한 헌법재판전문변호사가 헌법상 기본권 침해와 연관지을 수 있는 사안인지,

비슷한 판례가 있는지 등을 꼼꼼하게 검토한다면 헌법소원의 인용 가능성과 실익까지 따져볼 수 있습니다.

법무법인 대한중앙은 실제 기소유예 처분 취소 사건을 수행해 온 경험을 바탕으로

수사기록과 관련 법리를 검토하여 헌법소원 사건을 진행하고 있습니다.

도움이 필요하시다면 빠르게 문의주시기 바랍니다.